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征文精选 | 金融机构资产管理业务中的投资者权益保护体系初探

北京大学金融法研究中心2020-09-14 14:07:46


金融机构资产管理业务中的投资者权益保护体系初探


作者:刘伟明

 中国银行保险监督管理委员会贵州监管局公职律师


来源:《金融法苑》总第97辑“资产管理业务与监管”专刊

主办:北京大学金融法研究中心

主编:洪艳蓉

本辑执行主编:张彬

中国金融出版社2018年8月出版,北大法宝V5期刊数据库、中国知网等期刊数据库收录,更多信息请登录

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摘要:《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》制定的主要目的在于规范金融机构资产管理业务,虽然其中涉及一些资产管理产品投资者权益保护条款,但由于缺乏系统性和逻辑性的构建,总体上对投资者权益保护的力度较弱。本文将金融机构资产管理业务的基础法律关系界定为信托法律关系,认为资产管理业务实际上是营业信托背景下的自益信托,进而在强调对资产管理产品投资者的保护应区别于普通金融消费者的基础上,综合运用信托法理和金融消费者权益保护法理,初步构建适合我国国情的“一个基础架构、一个核心义务、三组权利义务配置”的资产管理产品投资者权益保护体系,并提出相关政策建议,期冀对《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》下一步的实施和修订工作有所裨益。
关键词:金融消费者权益保护法;资产管理业务;资产管理产品;投资者权益保护




      2017年11月17日,中国人民银行等部门联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),在金融理论和实务界引起热烈讨论。2018年4月27日,经中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过,中国人民银行等部门正式联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《正式稿》)。作为我国第一部真正意义上的全面规范各类金融机构资产管理业务的基本规范,《正式稿》的价值和地位毋庸置疑。但需要注意的是,该文件对资产管理业务中涉及的重要利益主体——资产管理产品投资者的保护力度却明显不够。笔者从资产管理产品投资者权益保护角度出发,思考分析上述文件对资产管理产品投资者权益保护不足的问题,在强调对资产管理产品投资者的保护应区别于普通金融消费者的基础上,通过运用信托法理和金融消费者权益保护法理,初步构建符合我国国情的资产管理产品投资者权益保护体系。

一、资产管理业务基础法律关系定位下的资产管理产品投资者

  资产管理业务的支撑是资产管理产品,而何谓资产管理产品?这个概念于社会公众而言,大都“似曾相识”,却又如“雾里看花”般界定不清。《征求意见稿》和《正式稿》第三条以列举的形式第一次正式地总结了资产管理产品的范围,虽然其归口监管部门并不一致,但业务模式和运作方式却没有太大差异,因此,《征求意见稿》和《正式稿》将其纳入统一监管体系进行规范自无异议,但却刻意回避了资管业务的基础法律关系定位问题。其中原因,可能是因为《中华人民共和国商业银行法》第四十三条、《中华人民共和国证券法》第六条以及《中华人民共和国保险法》第八条的规定。在上述法律未修改之前,《正式稿》作为位阶较低的基础规范,由其作出规制各类金融机构从事资产管理业务适用《信托法》的规定确实有不妥之处。问题是若不对资产管理业务的基础法律关系进行清晰定位[1],在监管政策执行层面和司法实务层面极容易引起执行标准和裁判标准的不统一带来的不必要混乱,更不利于保护资产管理产品投资者的合法权益。因此,必须首先对资产管理业务的基础法律关系进行准确定位,才能在此基础上深入研究其他资产管理业务问题。目前关于资产管理业务的基础法律关系,较为集中的观点是委托关系说和信托关系说以及介入两者之间的区别说。委托关系说更多的是从实务层面考虑的,鉴于《信托法》的“天生不足”以及金融监管部门的风险防范导向和司法裁判机关的问题解决方式,而将资产管理业务界定为委托代理关系。区别说则认为对各类资产管理产品的界定不能一概而论,试图用一种法律关系去规范,信托公司、基金公司从事的资管业务,由于有《信托法》《证券投资资金法》的明确规定,应认定为信托法律关系,而其他机构从事的资管业务则根据相应的部门监管规则,主张为委托代理关系。[2]信托关系说则为当前主流观点,大部分学者认为,信托是目前所有制度中最适合资产管理行业运行的法律模式,随着资产管理行业业务结构的逐渐趋同,资产管理行业应归宗信托法理,承认《信托法》作为资产管理法的基本法地位,所以应将资管业务定性为信托法律关系。[3]依笔者之所见,与委托代理制度相比,信托制度特别强调受托人的信义义务,通过制度设计上的强制义务衡平金融机构和资产管理产品投资者在实践中的不平等地位。事实上,信托制度天然符合重在保护投资者利益的资产管理行业,信托制度所独具的信托财产独立性原理对信托受益人(基本上是金融投资者)利益的保护契合了现代法的价值,因而,信托制度在整个金融资产管理业务中应允许相关利益主体自由选择使用。[4]因此,从保护资产管理产品投资者的角度出发,笔者赞同信托关系说,主张将金融机构资产管理业务的基础法律关系界定为信托法律关系,应限缩解释《征求意见稿》和《正式稿》第二条对资产管理业务的定义。
  金融消费者作为金融市场中最庞大的利益群体和最重要的资金来源方,却位于整个金融体系的金字塔底层,是金融市场中最脆弱、最需要关怀的群体。[5]而资产管理产品投资者,与普通金融消费者相比,更是信息不对称和知识不对称困境的弱势一方,其原因在于资产管理业务由于常常表现出产品类型多样、产品结构复杂、资金投向链条长、涉及资金渠道或金融市场类型多等特点。[6]因此造成金融机构和投资者的权利义务关系中常常出现有损于投资者权益的不利局面。只有侧重考量资产管理产品投资者类似于信托受益人权益保护机制的特殊性、特别强调资产管理机构的信义义务体系,尽量运用《信托法》提供的救济手段[7],才能有效对抗金融机构,从而真正保护资产管理产品投资者的合法权益。实际上,从应然角度分析,投资者既是金融消费者权益保护法领域的金融消费者,受《中华人民共和国消费者权益保护法》和金融法律法规中有关消费者权益保护规则的保护;又是资产管理产品这一自益信托产品的受益人和委托人,更应当受到《信托法》的特别“呵护”。

二、资产管理业务中的投资者保护制度体系

  《正式稿》作为国务院金融稳定委员会成立以来第一部打破部门立法僵局、规范金融机构资产管理业务的超部门规则,理应从有利于资产管理业务中两造权利义务关系平衡的角度出发,对涉及资产管理产品投资者的各项权利及其保护制度规定进行系统性梳理、整合,以引领金融消费者权益保护立法的前沿趋势[8]。然而,《征求意见稿》全文共计29条、《正式稿》全文共计31条,大部分条文是用来防范和控制近几年来由于金融机构不规范从事资产管理业务而引发的金融风险,目的在于规范资产管理业务,因而具有强烈的监管法规色彩;对资产管理产品投资者的保护力度明显不够,涉及投资者保护的条款仅散见于《征求意见稿》和《正式稿》第一、第四、第五、第六、第八、第十二、第十四、第十六、第二十五、第二十九条,缺乏对资产管理产品投资者权益保护的体系性和逻辑性的构建。而现实的情况是,从监管政策执行角度出发,笔者担心《正式稿》中的一些颠覆性政策(如打破“刚兑”)执行后,素质堪忧的资产管理产品投资者如果仍然按照之前的惯性思维来寻求“刚兑”,在和金融机构沟通未果后,意图通过向金融监管部门施压来保证其投资本金和收益。如果金融监管部门的处理结果没有让他们满意,他们很可能“大面积”地对金融监管部门提起行政诉讼。金融监管部门一线的政策执行者监管任务本已非常繁重,大量的消费者投诉和行政诉讼更会成为他们的“不能承受之重”,最终反而影响到了金融风险的防范和化解工作。如果在《正式稿》中充分重视资产管理产品投资者的权利保护体系建设,详细规定相关的权利义务,当投资者和金融机构产生纠纷时,既可以公平公开公正地通过司法裁决的方式来解决问题,也可以作为金融监管部门秉公执法的明确依据。因此,笔者认为只有在《正式稿》中详细规定涉及资产管理产品投资者的各项主要权利及其保护制度,才能为以后各相关部门配套制度的出台打牢基础,也好为处理投资者和金融机构之间因资管产品而产生的纠纷提供指引。另外,正如前文所言,从强化资产管理产品投资者权益保护目的出发,资产管理业务中的投资者保护体系建设除了吸收借鉴金融消费者权益保护法的相关制度之外,最应该做的是要巧妙嵌入信托法制度[9],特别强化金融机构的受托义务和突出资产管理产品投资者作为委托人和受益人的合法权利。综上分析,笔者认为构建我国特色的资产管理产品投资者权益保护体系的要义在于:“一个基础架构、一个核心义务、三组权利义务配置”,即以做实托管机制和强化金融机构信义义务为前提,并顺应资产管理产品投资者投资购买资产管理产品或服务的逻辑顺序而构筑三组主要资产管理业务中的权利义务配置。
  (一)资产管理业务中金融机构作为受托人的义务架构
  1.基础架构:托管机制。资产托管概念源于资产保管,起源于19世纪英国的投资基金业务,我国于1997年正式从制度上确立了托管制度,并迅速发展成为资产管理领域基础的制度安排。[10]资产托管机制其实契合信托法理,它是信托财产独立性要求的必要保证。作为信托法的结构设计,(意定)信托的当事人包括受托人、委托人和受益人,而信托受托人内部也存在资产管理和资产托管分权制衡的制度安排,表现在资产管理业务中即为一方金融机构担任资产管理方、另一方金融机构担任资产托管方,但其均为资产管理业务(典型的资金信托、意定信托和自益信托)这种“投资者=委托人=受益人”的特殊信托业务的受托人。这种机制设计的好处非常明显,通过资产管理方和资产托管方的相互监督和各自的专业化服务,能够有效保证资产管理产品投资者的合法权益。无怪乎有金融实务专家公开称赞托管机制是保证大资管行业健康稳健发展的基石。[11]《征求意见稿》和《正式稿》充分汲取了托管制度的优势,在第十四条明确规定了“金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管,法律、行政法规另有规定的除外。”笔者赞同此种制度安排,但认为《征求意见稿》和《正式稿》第十四条规定得过于原则,没有对托管机制在保护资产管理产品投资人的机制上进行精细化的制度设计和方法考量,缺乏实际执行效果。在当前银行理财、信托、保险等行业的法律法规尚未对嵌入全过程托管机制作出强制规定,我国的托管业务模式也没有完全实现资产管理业务中资金流转环环相扣的封闭运行,在某些环节仍然存在管理人违规违约使用资金的法律风险的背景下[12],这种顾虑不无合理。笔者认为不妨参考较为完善的《证券投资基金法》第三章有关基金托管人的相关规定设计资产管理业务中的托管机制或者直接参照适用。
  2.核心义务:信义义务。资产管理业务回归本源,核心在于金融机构信义义务的履行,因此,信义义务的明晰和强化对保护资产管理产品投资者的合法权益来说甚为关键。目前,我国信义义务的规范主要是《公司法》《证券法》《信托法》《证券投资基金法》,其中,《信托法》《证券投资基金法》中有关受托人信义义务的规定可以直接适用于资产管理业务中的金融机构。上述规范的不足之处在于对信义义务的规定过于简单笼统,信义义务的内容也过于狭窄,有关信义义务的具体判定标准也不甚明了,难以在司法实践中被用来保护相关主体的合法权益。[13]《征求意见稿》和《正式稿》第八条虽然列举了金融机构受托管理职责,但与浩瀚深邃的信义义务理论和纷繁复杂的信义义务实务相比仍显单薄。信义义务作为英美法系衡平法理念下的信托法原理,具有司法创设的属性,主要包括忠实义务和注意义务。信托法专家赵廉慧副教授在其著作《信托法解释论》中,认为信托受托人的信义义务的类型除了遵守信托文件约定外,还有受托人义务核心的善管注意(谨慎)义务和忠实义务,以及上述两种核心义务具体化分别为管理义务、亲自执行义务、公平义务、记录保管和报告义务等。笔者认为强化资产管理业务中金融机构(包括资产管理人和资产托管人)信义义务的主要路径在于如何把握金融机构善管注意(谨慎)义务和忠实义务的具体认定标准。英美法的实践证明,通过立法未必能够解决此项问题,现实可行的方法是在立法确定信义义务原则规定的基础之上,依靠司法部门在具体个案中总结归纳。
  (二)资产管理业务中投资者的权利配置
  1.资产管理产品销售前:受教育权vs投资者主体适格识别义务。资产管理产品投资者因自身金融知识匮乏而缺少对资产管理产品风险的判断能力,导致购买不适合其投资需求的资产管理产品的现象在实践中屡见不鲜。因此,加强对投资者的金融知识教育十分必要。《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》指出“金融机构应当进一步强化金融消费者教育,积极组织或参与金融知识普及活动,开展广泛、持续的日常性金融消费者教育,帮助金融消费者提高对金融产品和服务的认知能力及自我保护能力,提升金融消费者金融素养和诚实守信意识。”《征求意见稿》和《正式稿》第六条第二款也适宜地提出了“金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融知识水平和风险意识,向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念,打破刚性兑付”的表述。然而此种大而化之的金融教育,由于缺少必要的刚性约束机制及考核措施,极容易流于形式,实际效果并不能达到政策预期效果。实际上,目前,国内的金融教育往往是由金融监管部门主导的、以不特定社会大众作为教育对象的一种公众化、普及性的宏观措施,属于资产管理合同缔结过程中的要约邀请阶段,宣示意义较强。与此不同,本文所主张的资产管理产品投资者受教育权是一种微观、临时形态,具体是指投资者在投资购买资产管理产品之前的磋商订约阶段,金融机构作为受托人有责任针对投资者必须具备的金融知识(包括但不限于与资产管理产品有关的背景知识以及投资者的需求性金融知识)进行细致耐心的辅导。需要说明的是,此种义务在信托法上没有规范依据,实质上是金融监管部门对金融机构强制增加的一项义务,实质上更有利于增强对投资者合法权益的保护。投资者享有的微观、临时金融教育权不同于知情权,知情权是投资者在购买资产管理产品时享有及时、真实、准确、全面知悉相关产品信息及风险的权利,两者虽然在时间节点上紧密相连,主要内容却存在明显差异。
  经过金融教育后的投资者需要满足投资者适当性要求,表现在金融机构的义务即要对投资者进行主体适格识别。2015年12月,在最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议上,时任民二庭庭长杨临萍讲话中就已提到:“金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限,使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益,其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位。因此,必须依法确定卖方机构‘适当性’义务,确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定,实现契约正义。”[14]《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》也明确要求司法机关在审判中应重点关注金融机构是否依法合规履行投资者适当性审查义务。投资者适当性制度是资本市场的基础性制度,自2007年起,已在我国资本市场部分产品和业务中施行。2017年7月正式实施的《证券期货投资者适当性管理办法》对投资者适当性管理制度进行了完善和修改,特别强调证券、基金、期货经营机构的适当性管理义务。《征求意见稿》和《正式稿》第六条第一款也提出了投资者适当性管理要求,但没有结合第四条资产管理产品类型、第五条合格投资者标准,根据不同投资者以及资产管理产品的类型和风险等级,明细具体的识别要求和标准。资产管理产品作为直接融资产品,属于“大证券”的范畴,资本市场较为成熟的制度和规则应当同样适用于资产管理业务,因此,笔者建议金融机构在进行销售资产管理产品和提供资产管理服务前不妨参照《证券期货投资者适当性管理办法》的相关要求进行投资者主体适格识别。
  2.资产管理产品销售中:知情权vs说明义务。投资者的知情权是为其资产管理决策服务的,意指其在购买资产管理产品或接受资产管理服务过程中,享有获得与其投资活动有关的必要的知识,包括服务内容以及其他相关信息的权利。[15]投资者作为资产管理业务的受益人,其享有的知情权在《信托法》上有明确依据,该法第二十条规定的信托财产的管理运用、处分及收支情况的调查权、说明请求权和信托账目,以及信托事务处理的其他文件的查阅、抄录或者复制权皆可归属于知情权范围。资产管理产品销售过程中,投资者的弱势地位较为明显,基于权利义务的对等性要求,必须在机制上明确金融机构要对投资者承担说明义务[16],以充分保证投资者的知情权。金融机构的说明义务历来受到理论和实务界的重视,将说明义务作为规范的重点也是资产管理业务以及其他金融服务的通例。信托法上也对受托人施加了强制性的信息披露义务和资料保管义务。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》也提出要通过司法手段引导金融产品提供者及服务提供者切实履行信息披露义务以维护投资者的正当权益。《征求意见稿》和《正式稿》第十二条在规定金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品相关信息和主要风险的同时,又不厌其烦地规定了公募产品、私募产品、固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品的信息披露要求,真正做到了“重者恒重”。笔者认为《征求意见稿》和《正式稿》之所以如此操作,缘由来自《征求意见稿》和《正式稿》第六条第二款提出的投资者应具备的“买者自负”理念。所谓的“买者自负”意指投资者自行承担购入资产管理产品的风险及其损益,它是打破刚性兑付潜规则的关键环节。因此,可以据此论断“买者自负”不是没有任何限制条件的,投资者自行承担风险和损益的最基础前提是其知情权能够得到充分保障,能够由其在充分认知的基础上作出符合自身利益的判断。
  3.资产管理产品销售后:隐私权vs保密义务、冷静期规则。资产管理产品销售后投资者的隐私权保护问题常常被忽视,事实上,由于购买资产管理产品的投资者都是适格者,在财富和社会地位上与普通金融消费者明显不同,这些主体的个体金融信息往往处于更容易泄露的境地。因此,《正式稿》应明确资产管理产品投资者隐私权的保护原则,通过规定金融机构的保密义务来构建良好的金融消费环境。实际上,金融机构的保密义务被认为是投资者和金融机构之间信赖关系的重要内容,《信托法》上也将受托人对委托人、受益人以及处理信托事务过程中知晓情况和收集资料的保密义务作为强制义务。《征求意见稿》和《正式稿》未对资产管理产品投资者的隐私权和金融机构的保密义务作出任何规定,不能不说是一种立法上的遗憾。
  在资产管理产品销售后,还有一项制度需要借鉴,此即冷静期规则。金融服务领域的冷静期规则是对传统契约精神的例外,它赋予金融消费者在一定期间重新考虑之前签订的金融服务合同的效力的权利,允许其单方面解除合同而无须承担违约责任,可谓是金融消费者的“后悔权”。世界主要发达国家在金融商品服务领域普遍遵守冷静期规则,我国保险服务领域也存在类似的“犹豫期”制度。[17]在资产管理业务中,正如前文所述,资产管理产品常常表现出产品类型丰富、产品结构复杂、资金投向链条长、涉及资金渠道或金融市场类型多等特点,投资者和金融机构之间的地位更加不平等,因而,冷静期规则更有适用的必要性。笔者建议,在《正式稿》中增加冷静期规则,以弥补资产管理产品投资者缔约能力之不足。当然,引入冷静期规则,也要注意把握“度”,既不能期间过长,也不能时间不足,需要根据资产管理产品的特性合理确定。

三、相关政策建议

  《正式稿》第二十九条授权金融监督管理部门在《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》框架内研究制定配套细则,金融监督管理部门当然可以在其职权范围内制定具体的资产管理产品投资者权益保护制度。但笔者认为,《正式稿》作为资产管理业务领域的基本规范,若不对资产管理产品投资者的主要权利及其保护制度作出基本性的规定,极容易给金融监管部门带来部门立法上的混乱以及在不同金融机构间产生新的不公平竞争,也与金融法治背景下充分保护金融消费者合法权益的政策导向相悖。因此,在本文的最后部分,笔者“抛砖引玉”对《正式稿》中的相关资产管理产品投资者权益保护条款提出具体修改建议,以对《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》下一步的实施和修订工作有所裨益。
  (一)关于《正式稿》第十四条“第三方独立托管”机制
  《正式稿》第十四条是对资产管理业务中作为受托人之一的资产托管方的规定,该规定过于原则,没有对“第三方独立托管”机制进行详细描述。既然公募基金作为标准的资产管理产品,在基金托管方面有着有成熟的运作经验,且有《证券投资基金法》作为规范依据,因此,笔者建议可以直接援引《证券投资基金法》的相关规定。建议《正式稿》第十四条第一款修改为“本意见发布后,金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管,托管的相关要求按照《证券投资基金法》和其他有关法律、行政法规的规定办理”。
  (二)关于《正式稿》第八条“金融机构受托管理职责和投资者保护”
  《正式稿》第八条第一款的内容没有涵盖资产管理业务中金融机构作为资产管理方的核心义务—信义义务的内容。英美法的实践证明,通过立法未必能够解决此项问题,现实可行的方法是依靠司法部门在具体个案中总结归纳。建议《正式稿》第八条第一款修改为“金融机构运用受托资金进行投资,应当遵守《信托法》上的相关义务和审慎经营规则,为了投资者的最大利益,恪尽职守、谨慎处理投资事务,制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险。除了资产管理合同约定的报酬之外,金融机构不得取得资产管理业务中的其他利益”。
  《正式稿》第八条第二款规定了金融机构应当履行的管理人职责,第八条第二款规定了金融机构未履行受托责任应当承担的责任,但没有涉及信义义务主要内容,也即善管注意(谨慎)义务和忠实义务的具体认定标准。尽管如前文所述,善管注意(谨慎)义务和忠实义务的具体认定标准需要在司法实践中通过个案的形式予以认定,但笔者认为对于有着成文法传统的我国和司法能动性的实际情况而言,至少应在《正式稿》中有原则性的规定作为指引。因此,笔者建议将《征求意见稿》第八条第三款修订为“金融机构在尽职调查、推介和管理资产管理产品以及为履行管理职责委任、聘请专业顾问时,应当体现出合理的注意、技能、知识和经验。金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任。”
  (三)有关资产管理产品销售前的权利义务条款修改意见
  综合考量《正式稿》第四、第五条关于不特定社会公众的内容和资产管理产品投资者的资金来源要求以及第二十九条授权金融监督管理部门制定出台各自监管领域的实施细则等表述,笔者建议对不特定社会公众的定义及要求作出明确规定,在《正式稿》第五条里增加一款:“不特定社会公众应当具备一定的经济实力、风险识别能力和风险承担能力,对资产管理产品和金融机构的选择负有注意义务,购买资产管理产品时应当按照现行法律、行政法规的相关要求审慎进行。”关于投资者适当性管理要求,在《正式稿》第六条第一款后增加一款:“关于资产管理产品投资者适当性管理的其他要求,参照适用《证券期货投资者适当性管理办法》的相关规定。”增加投资者购买资产管理产品前的受教育权,将《正式稿》第六条第二款修改为“金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融知识水平和风险意识,向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念,打破刚性兑付。金融机构在投资者购买资产管理产品前的特定期间内,应就与资产管理产品有关的背景知识、投资者需要的特定金融知识提供必要的帮助和辅导。”
  (四)有关资产管理产品销售中的权利义务条款修改意见
  知情权对于资产管理产品投资者而言非常重要,金融机构的说明义务和投资者的知情权应有机结合在一起。因此,笔者建议在《正式稿》第十二条第一款前增加一款:“金融机构应当主动履行说明义务,积极保障投资者的知情权,在投资者购买资产管理产品时,应向投资者提供与资产管理产品有关的真实、全面和客观信息,不得隐瞒相关信息,不得诱导和干扰投资者的正常判断。”
  (五)有关资产管理产品销售后的权利义务条款修改意见
  《正式稿》未明确资产管理产品投资者隐私权的保护原则和金融机构的保密义务,因此,笔者建议在《正式稿》中增加一条:“金融机构应充分保护投资者的隐私权,积极采取措施妥善保管从事资产管理业务过程中获得的投资者的相关资料和信息,不得利用上述资料和信息为自己和第三方谋取利益。除国家法律规定外,不得向第三方提供。”《正式稿》也没有冷静期规则。资产管理产品作为投资者自负风险的金融产品,明显比人身保险产品的风险高,既然人身保险产品都有冷静期规则,为充分保护投资者的合法权益,当然有必要在《正式稿》设置冷静期规则。因此,笔者建议可借鉴《中国保险监督管理委员会关于规范人身保险业务经营有关问题的通知》的规定,在《正式稿》中增加一条:“投资者在签订资产管理产品购买合同后的7日内,可以无条件解除资产管理产品购买合同。金融机构除扣除必要的成本费之外,应退还投资者的全部资金,并不得对此收取任何费用。”
  (六)增加兜底性条款和相关责任条款
  《正式稿》毕竟不是专门关于金融消费者权益保护的规范,因此,除上述笔者重点强调的资产管理产品投资者的权利和相应的金融机构的义务外,还有一些没有在本文中系统论述的投资者应享有的权利,如安全权、求偿权等。这些权利应当用兜底性条款通过转引的方式来明确。因此,笔者认为在《正式稿》中可增加一条:“投资者购买资产管理产品和享受资产管理服务过程中的其他权利,应按照国家有关法律法规的要求执行。”另外,《正式稿》作为规范金融机构从事资产管理业务的第一部“大法”,有关责任条款的内容较少,主要体现在第八条第三款(金融机构的损失赔偿责任)、第十九条(对刚性兑付行为的惩处措施)以及第二十八条(授权金融监管部门制定和完善处罚规则),没有专门针对侵害资产管理产品投资者的责任条款,不利于真正保护资产管理产品投资者的合法权益。因此,笔者建议可单独增加一条:“金融机构从事资产管理业务侵害投资者相关权益的,应根据现行法律法规的相关要求承担相关法律责任。”

 (责任编辑:蒋曾鸿妮)


【注释】

  [1]有学者认为,资产管理业务的法律架构是由包括《信托法》在内的民商法与包括《投资基金法》《证券法》等监管法共同组成的一个复杂但有机分工的体系。大资管行业的上位法不仅仅是信托法,可能包括公法和私法两种上位法。详见刘燕:《大资管上位法之究问》,载《清华金融评论》, 2018(4);赵廉慧:《“资管新规”的信托法基础》, http://www.sohu.com/a/228744121690952, 2018年6月16日最后访问。对此观点,笔者表示赞同,但需要说明的是本文所述资产管理业务的基础法律关系是从私法层面讨论的,意指资产管理业务的主要平等参与主体(包括金融机构和资产管理产品投资者)之间的法律关系。
  [2]详细论述参阅杨征宇等编著:《金融机构资管业务法律纠纷解析》, 12页,北京,法律出版社,2017;马荣伟:《以商法思维应对金融创新》,载《中国金融》, 2017(20)。
  [3]代表性观点详见强力:《资产管理时代与信托业立法的思考》,载《海峡法学》, 2017(1);王涌:《让资产管理行业回归大信托的格局》,载《清华金融评论》, 2018(1);赵廉慧:《信托法解释论》, 65页,北京,中国法制出版社,2015。
  [4]胡旭鹏:《信托财产独立性与交易安全平衡论——以信托外部法律关系为视角》, 2页,北京,法律出版社,2015。
  [5]杨东:《金融消费者保护统合法论》, 1页,北京,法律出版社,2013。
  [6]杨征宇等编著:《金融机构资管业务法律纠纷解析》, 13页,北京,法律出版社,2017。
  [7]夏小雄:《集合资金信托计划法律属性研究》, 87页,北京,中国政法大学出版社,2017。
  [8]2018年3月28日,中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》,此文件高规格的通过更意味着它在金融领域的重要位置,也表明其中的相关制度设计和实施对以后领域相关文件的示范价值。
  [9]英美金融消费者权益保护立法和司法广泛运用衡平法下的信托原理,较之大陆法系更有利于保护投资者。参阅汪其昌:《信义义务:英美金融消费者保护的一个独特制度》,载《南方金融》, 2011(2)。
  [10]1997年,国务院版本的《证券投资基金管理暂行办法》第一次明确提出“经批准设立的托管基金,应当委托商业银行作为基金托管人托管基金资产”。参阅张磊:《大资管时代资产托管业务发展探析》,载《金融经济》, 2016(2)。
  [11]详见中国工商银行资产托管部总经理李勇出席“南方基金致敬公募基金20周年高峰论坛”上的致辞,http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank hydt/2018-03-12/doc - ifyseszy7858453.shtml, 2018年5月9日最后访问。
  [12]参阅全国政协常委、副秘书长宋海2017年12月12日在首届亚太资产管理高峰论坛会的发言,http://www.yanglee.com/Information/Details.aspx? i =41086, 2018年5月9日最后访问。
  [13]赵昭:《机构投资者受托人信义义务述评》,载《人民论坛》, 2015(7)。
  [14]详见最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍:《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日),载杜万华主编:《民事法律文件解读·总第134辑》,北京,人民法院出版社,2016。
  [15]当然,金融消费者的知情权不仅仅体现在销售环节,在使用金融产品和接受金融服务过程中也有涉及,本文为表述方便,以销售环节的知情权为主题,实际上,知情权是金融消费者其他权利的基础,其重要性再怎么强调都不为过。参阅郭丹:《金融服务法研究——金融消费者保护的视角》, 72-75页,北京,法律出版社,2010。
  [16]有学者对金融机构的说明义务和信息披露义务作了比较研究,认为说明义务的履行必须以交易相对人的理解为前提,而新型披露义务则重视充足环境的建立,原则上并不在意金融消费者是否已理解。参阅王建强:《金控集团共同行销之法律规范》, 55-57页,成功大学2006年论文,转引自杨东:《金融消费者保护统合法论》, 176页,北京,法律出版社,2013。笔者认为资产管理产品销售时金融机构的说明义务和信息披露义务只是名称上的区别而已,其实并无实质上的差异,因此,本文暂不作区分,只就金融机构的说明义务作出论述,从《征求意见稿》和《正式稿》的相关内容看,应与笔者的理解一致。
  [17]2000年,保监会发布的《中国保险监督管理委员会关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》中首次提及了“犹豫期”规则,随后保监会发布的其他人身保险产品也陆续引入了冷静期规则。



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供稿|《金融法苑》编辑部

编辑|  蒋瀚云 常颖


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