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资产管理市场通道业务之法律风险分析

易版易眼2020-06-27 10:09:13

一、案例概述

笔者办理过多笔通道业务,审核通道合同及基金管理配套合同,协助管理人把控通道业务风险,现举两例:

案例1:保险公司A委托私募基金管理人B代为发行私募基金产品C(有限合伙形式),规模30亿,A为唯一的有限合伙人,投资资金均由其出资,B为普通合伙人兼执行事务合伙人。A指定投资标的,投资标的之前期尽调、投后风险管控等均由A自行负责,B按照A的指令将托管资金划转指定标的。

案例2:咨询公司A委托私募基金管理人B代为发行私募基金产品C(有限合伙形式),但A兼中介性质和委托人之一的身份,其后还有其他十余位投资人D,仅由A出面与B签署通道服务协议,投资标的由A及D指定,投资标的之前期尽调、风险管控等均由A及D自行负责,B接受A的指令将托管资金划转指定标的。

 

二、资管通道业务现状

(一)通道业务发展历史

通道业务最早是在2008年前后以“银信合作”方式出现,即银行通过理财产品募集资金并指定投资标的,通过信托公司发行的信托计划,将银行资金出表以规避监管指标约束等目的。但随着2012年“大资管”时代的开闸,银证合作、银基合作、银证信合作等新型通道业务逐渐兴起,规模不断增大,逐渐超过银信合作。现目前主要的通道业务模式,案例1体现的是其中一种典型模式。

(二)通道业务产生根源

中国金融市场“通道业务”盛行,名目繁多,其产生根源主要为:

第一:2012年以来,国家放开资产管理行业,券商、期货公司、基金公司及其子公司等资产管理机构都可依据法律规定开展资管业务,资管行业进入混业经营现状。但中国金融行业是银监会、证监会和保监会分割监管体系,银行理财及信托业务受银监会监管,证券期货基金业务受证监会监管,保险资管业务受保监会监管。不同的资产管理机构隶属于不同的监管机构管辖,适用不同的业务标准和监管要求,因此催生了监管套利空间,通道业务应运而生。

第二:中国资管机构尤其银行业体系和保险业体系的资金沉淀余额巨大,并逐年增加。但这些机构虽然有庞大的资金储蓄,但却没有随时代发展培育出与之相匹配的的资产管理能力,无法满足急速膨胀的庞大资金客户群体对于资产的增值保值需求。银行机构与保险机构于是寻求资产管理能力更优的信托机构、券商机构、基金公司及优秀的私募机构合作。

(三)通道业务的定义

理论上,通道业务是相对于主动管理业务而言的,并非严谨的法律概念。最早提到通道业务监管概念的是国务院。《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》(国办发[2013]107号,下称“107号文”)对“通道业务”做了如下界定和监管要求:“金融机构之间的交叉产品和合作业务,都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体,并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理,切实落实风险防控责任。”其后,保监会、银监会、证监会都分别在其监管文件中提及了通道业务[1],但定义并不全部相同。银监会在信托业务监管场合[2]提出了事务管理类(通道类)和非事务管理类(非通道类),保监会指出通道业务是指资金来源与投资标的均由商业银行等机构确定,风险由委托人承担、保险资管公司不承担主动管理职责,证监会则未给出定义只是要求需明确通道业务双方主体权利义务。

笔者认为在中国金融行业资管市场语境下,通道业务一般是指,具有资产管理资质的管理人或机构,接受委托人的委托,将委托人资金代为投出到指定标的,委托人自行负责投资管理并承担风险的各类业务。“通道业务”的实质是资产管理权的让渡。在通道业务中,委托方保留主动管理权,自行承担投资风险,享受投资收益,具备资产管理资质的管理人仅依照委托人之意思表示代为执行相关指令,仅收取通道费。通道业务的主要特征是:第一、委托资金及拟投标的均由委托人指定,管理人仅作为资金和资产的表面合规通道;第二,通道产品实际由委托人主动管理,管理人仅协助发出指令并承担事务性职责;第三,通道产品投资风险由委托人自行承担,管理人不承担投资失败风险;第四,通道业务收费相对较低。

(四)通道业务的分类

根据证监会2017年11月6日的《机构监管情况通报》(下简称“通告”),证监会将通道业务分为四类:

1、按照通道载体不同,可以分为“一对一”通道业务和“一对多”通道业务;2、按照主导方不同,可以划分为委托人主导的通道业务与第三人主导的通道业务;3、按照设立目的不同,可以划分为监管套利的通道业务和有一定正当需求的通道业务;4、按照履行管理职责程度的不同,可以划分为完全让渡管理职责的通道业务和部分让渡管理职责的通道业务。

(五)通道业务监管现状

通过上述梳理通道业务的历史及监管口径可见,在2013年左右国家监管机构是认可“通道业务”的,关键要做到风险和责任承担明晰,避免出现风险时委托人与通道主体之间互相推诿。同时,国务院还明确了“通道业务”的监管主体,即由风险承担主体所属监管机构予以监管。

但2016年以来随着金融行业险象环生、金融风险不断集聚的现状,监管力度逐渐加大。2018年4月27日,一行两会一局正式发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“资管新规”),发起了“混业经营”以来最严厉的“混业监管”金融政策,国家主要监管机构已意识到资产管理业务混业经营的实质,其存在的多层嵌套、监管套利、杠杆不清、套利严重、投机频繁等问题已引起监管的重视。根据《资管新规》第二十二条[3]宗旨可见,通道业务(主要是非标业务通道)面临被全面严查和封锁之严苛境地。

 

三、通道业务法律风险分析

通道业务之法律风险,主要表现为如下几类风险:

(一)未以合同形式明确风险承担主体及通道功能主体。这是通道业务开展面临的最大法律风险。通道业务中存在着两种法律关系:首先是委托人与资产管理机构两者之间的委托关系,其次是资产管理机构根据其上位法(信托法、基金法、证券法等)就发行的资管产品与委托人之间形成的信托关系。就前者委托关系而言,其适用《合同法》关于委托代理相关条款的规范,合同内容应明确通道业务之风险承担主体和通道功能主体,明晰双方在前期项目尽调、资金托管、资金划转、投后监管、产品核算等方面的权利义务,委托人与通道方根据合同约定承担双方责任。如若双方未就委托合同明确双方权利义务,容易导致双方相互推诿,管理人可能承担投资失败之终极风险。

(二)第三人主张权利的风险。《通报》指出:通道业务虽名为通道,但从严格法律意义上讲,管理人之权利义务,与其他一般业务之权利义务,并没有也不应该有区别。《证券期货经营机构私募资管运作管理暂行规定》(私募证券投资参照执行)明确规定:“管理人依法应当承担的职责不因委托而免除。”同时,鉴于合同的相对性,管理人之主动管理职责免责条款并不能对抗第三人。因通道产品(通常表现为有限合伙)对第三人产生违约或侵权责任,无论管理人是否与委托人约定免责条款,管理人均应依据其监管上位法承担责任。以本文首部提到的案例2为例,签约主体A并不能代表全体委托人形成一致的委托共识,因此,为规避和转移管理人风险,防止D衍变为第三人主张投资损失导致基金管理人陷入纠纷,需增加D全权委托A代为签署通道服务合同和发出交易指令的委托书。

(三)面临监管机构的行政处罚。《资管新规意见稿》禁止开展规避监管要求的“通道业务”(虽然目前还只是意见稿,但正式稿已不远),禁止不同金融机构、不同金融产品之间的层层嵌套,说明“107号文”之下的许可监管态度已发生180度转变。作为监测对象的各渠道之资产管理人,如在此严峻情势下仍然发行通道产品,可能面临行政处罚之责任。如上述证监会刊发的《通告》案例:C期货资管子公司设立资管产品,通过投资A基金专户子公司专户计划和某信托公司信托计划,再投向B资管公司定向资管计划,最终投向港股市场。港股暴跌,结果C期货资管子公司5支资管产品都出现重大亏损。经证监局核查,A基金专户子公司违规开展一对多通道业务、向未提供实质服务的第三方机构支付费用;B资管公司存在未进行产品勤勉尽责管理、未落实异常交易监控机制违规违规行为,证监局对两公司采取责令改正的监管措施,并对负有责任的高管人员及合规负责人进行谈话提醒。

四、通道业务风险防范建议

鉴于上述法律风险分析和《资管新规》政策落地,建议开展资管业务的金融机构/类金融机构从如下几方面着手风险防范:

(一)谨慎开展标准类资产的通道业务,停止开展非标类资产通道业务;

(二)慎挑通道业务合作对象,严格审核资金投向,禁止资金投入负面清单领域,落实脱虚向实金融政策;

(三)通道委托文件内,就资管各环节及内容明确各方权利义务,明晰责任;

(四)通道委托主体不宜过多,尽量选择单一委托主体,并要求委托方提供所有尽调资料等项目核实资料,严格落实管理人之相关职责,留痕勤勉尽责之管理行为。

 

 

 

附2012年 “大资管时代”开启之重要法律法规[1] [2] 

 

期货公司:2012年5月22日,证监会颁布《期货公司资产管理业务试点办法》(“《期货资产管理试点办法》”),该法于2012年9月1日起施行。

保险机构:2012年7月16日,保监会发布了《保险资金委托投资管理暂行办法》(“《保险委托投资办法》”),同意符合一定资质的保险公司 [9]  将保险资金委托给符合条件的投资管理人,开展定向资产管理、专项资产管理或者特定客户资产管理等投资业务(“保险委托投资”)。

基金公司: 2012年9月26日,证监会修订了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》(“《特定资产管理试点办法》”),2012年10月29日,证监会发布了《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》(“《子公司管理暂行规定》”),允许基金公司开展资产管理业务。

券商机构:2012年10月18日,证监会发布修订后的《证券公司客户资产管理业务管理办法》(“《管理办法》”)、《证券公司集合资产管理业务实施细则》(“《集合细则》”)及《证券公司定向资产管理业务实施细则》,允许券商开展资产管理业务。

 



[1]银监办发[2014]99号:《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》第3条第1款第(1)项。

 证监办发[2014]26号:《关于建议加强基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》第2条第3款。

 保监资金[2016]98号:《中国保监会关于清理规范保险资产管理公司通道类业务有关事项的通知》第1条。

[2]《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知(征求意见稿)》。

[3]《资管新规》第二十二条:“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”“金融机构将资产管理产品投资于其他机构发行的资产管理产品,从而将本机构的资产管理产品资金委托给其他机构进行投资的,该受托机构应当为具有专业投资能力和资质的受金融监督管理部门监管的机构。公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构,私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人。受托机构应当切实履行主动管理职责,不得进行转委托,不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。委托机构应当对受托机构开展尽职调查,实行名单制管理,明确规定受托机构的准入标准和程序、责任和义务、存续期管理、利益冲突防范机制、信息披露义务以及退出机制。委托机构不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任。”



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