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资管计划穿透式监管法律问题研究(下)

投行圈子2020-09-15 09:20:58

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三、资管计划穿透式监管的法律构建


(一)确立穿透式监管的基本原则

1.把握实质重于形式的核心原则

“实质重于形式原则”最早是税法领域为防止非法避税而实施的一项基本原则,它强调按照交易的经济实质而非纳税人选择的法律形式来确定其实际纳税义务,透过复杂的交易形式看穿纳税人欲达成的真正商业目的,从而弥补税法上存在的漏洞,实现税负公平。“实质重于形式原则”中的实质,意即经济实质,形式则意为法律形式,该原则是指按照交易或事项的经济实质进行判定,而不应仅以其表面上的法律形式为依据。由于资管计划结构复杂,产品形式多种多样,常常呈现跨市场、跨行业、跨法域的特点,因此在对其实施穿透式监管的过程中,必须以实质重于形式为核心原则,探索资管计划的真实权属和内部结构,促使监管真正收获实效。

2.坚持穿透但非干预的原则

与行为主体、金融产品及交易结构相关的信息,往往具有强烈的“私人信息”属性,实行“穿透式”监管意味着,部分“私人信息”可以在特定条件下转化为“公开信息”。即使穿透式监管能够发现资管计划的业务本质,实现深层次的有效监管,但其并不代表着拥有强行干预的权限,尤其是当它与信息披露、行政自由裁量相结合后,更应受到法律上的限制,确立穿透的合理边界。信息披露中应审慎穿透。绝大多数学者认为,穿透式监管的关键在于强化对信息的穿透,因而穿透式监管要求实现穿透式的信息披露。

一旦将“穿透”规则引入当前的资管计划信息披露体系,信息披露的内容、范围和程度将远远超过既定的一般要求,引发公共权力与当事人合法权益之间的冲突。具体来讲,无限扩大资管计划信息披露的范围,将会在极大程度上侵犯金融消费者的个人隐私,也会不可避免地侵犯金融机构的商业秘密。故在资管计划领域实施穿透式信息披露时,应把握必要的限度,明确信息披露的具体范围,在法律授权下严格控制信息穿透的深度,实现社会公共利益与个人利益的平衡。监管机关自由裁量权不宜因穿透而扩张。为了提高行业竞争力,抢占更多的市场份额,资管计划往往带有明显的创新性,常常处于日新月异的变化之中。面对灵活多变的资管行业,具有天然滞后性的法律规范难以及时加以规制,时常造成规避监管的混乱局面,因而在客观上需要赋予监管机关一定的自由裁量权。《资管新规》中规定了多个授权性条款,表达了对监管机关自由裁量权的宽容。但是,行政机关具有权力扩张的本性,若不对其自由裁量权加以必要的约束和限制,难免会出现行政机关权力滥用的情形,甚至滋生权力寻租等腐败问题。为此,监管机关在实施穿透式监管时,应当遵循合法适度的理念:

一方面,监管机关必须在法律的前提下行使自由裁量权,以部门规章及规范性文件等法律规范为实施穿透式监管的依据;另一方面,监管机关实施穿透式监管必须把握必要的限度,平衡风险控制与鼓励金融创新之间的关系,在充分发挥资管计划积极作用的基础上,基于防范系统性金融风险的需要,通过穿透式方法进行适度监管。

(二)建立多位一体的穿透式监管主体

为有效实施穿透式监管,促进金融的稳定与发展,实现对资管计划整体协调监管的目标,必须构建多位一体的资管计划穿透式监管主体。首先,明确国务院金融稳定发展委员会(以下简称为“国务院金稳会”)统筹协调的法律地位。201711月,为加强金融监管协调,补齐监管短板,经党中央、国务院批准,国务院金稳会正式成立。作为国务院统筹协调金融稳定和改革发展重大问题的议事协调机构,国务院金稳会主要承担五大法定职责,其中第三项职责“统筹金融改革发展与监管,协调货币政策与金融监管相关事项,统筹协调金融监管重大事项,协调金融政策与相关财政政策、产业政策”与资管行业混业经营、交叉性资管产品创新下实施穿透式监管的现实需求完美契合。当前“一行两会”的机构监管模式倡导对金融机构及产品的分业分段式监管,而资管行业打破了分业经营,实现了资金跨市场流动和产品交叉融合,故其需要在现行“一行两会”金融监管部门之上,设置一个法律地位更高的监管机关,负责金融监管的统筹协调,处理各监管机关之间的争议,实现各监管机构的相互配合。刚刚设立不久的国务院金稳会不仅在性质上属于国务院议事协调机构,法律地位明显高于“一行两会”,还肩负着统领金融监管协调、实现金融稳定与发展的重任,在最大程度上满足了资管计划实施穿透式监管的现实需要。因此,在资管计划穿透式监管主体构建上,应当明确国务院金稳会统筹协调的法律地位。其次,发挥行业自律组织的辅助监管作用。由于无论是在市场机制发生作用的领域,还是在政府干预的领域,个体营利性与社会公益性之间的矛盾都普遍存在,当这些矛盾难以调和时,便会引发两个失灵的问题,因而,这种市场和政府存在的双重缺陷促使行业自律组织应运而生。在资管计划领域,行业自律组织主要是指金融行业协会,具体包括银行业协会、证券业协会、保险业协会以及期货业协会等。金融行业协会所具有的非政府性、自律性、非营利性三大法律属性凸显了其强大优势:

第一,金融行业协会通过参与政府决策、监督政府行为、反馈市场信息,来影响和制约政府行为,从而弥补政府监管存在的缺陷,协助监管机关实现金融调控的目标;

第二,金融行业协会更贴近市场,更接近现实经济行为,更熟悉资管行业的自身特点,能够掌握更为全面的行业发展信息和各类资管计划的运营情况;第三,金融行业协会可以结合资管行业发展的实际情况,及时完善相关自律条款,弥补政府监管的滞后性,促进行业健康发展。因此,在资管计划穿透式监管主体构建上,应当在坚持以政府监管为主的同时,发挥行业自律组织的辅助监管作用。最后,引入媒体舆论与金融消费者的补充监管力量。一方面,相比其他监管方式,媒体舆论具有特有的开放性与广泛性,即全体社会公民可以通过借助报纸、广播、电视、网络等大众传媒工具实现对社会一切事务的监督。赋予其资管计划穿透式监管的主体身份,不仅能够在最短的时间范围内实现监管效应,还能潜移默化地影响其他金融领域,产生不可比拟的显著作用;另一方面,作为资产管理合同中的一方当事人,金融消费者的切身利益与资管计划的运营息息相关,然而信息不对称现象的普遍存在,导致其自签订合同之时起便一直处于弱势地位,因而,应当赋予其资管计划穿透式监管的主体身份,给予一定的监管权利,并提供行使权利的渠道,从而维护自身合法权益。

(三)细化穿透式监管的对象

为实现更有针对性的穿透式监管,应当进一步细化资管计划穿透式监管的对象,确定对最终投资者和底层资产实施穿透式监管应达到的具体标准,明确实施穿透式监管所要达到的具体程度。首先,在细化资管计划最终投资者上,应当做到如下两点:

第一,严格控制200人限制作为首要穿透职责。按照募集方式的不同,资管产品分为公募产品和私募产品,公募产品公开发行,私募产品采用非公开方式发行。公开与否的划分标准在于募集对象人数的不同,其中《资管新规》明确要求公开发行的认定标准依照《证券法》执行,而《证券法》规定200人限制是不可突破的硬性条件,因此监管机关在对资管计划最终投资者实施穿透式监管时,应将严格控制200人限制作为首要穿透职责。

第二,实现名义持有情形下对实际持有人的穿透。为满足广大投资者的投资需求,监管部门缺乏对实务中大量存在的资管计划代持、借名持有等不规范现象加以有效监管。唯有要求代持股份还原至实际持有人,实现对名义持有人的主体穿透,才能消除上述不规范现象。其次,在细化资管计划底层资产上,应当注意以下两点:

第一,抑制通道类资管计划的发展。资管计划中的通道业务是指资金方通过借助通道方设立通道载体,由资金方进行自主管理,通道方仅承担消极的财产托管、清算记账等事务性管理义务的业务形式。主要包括非银行业金融机构向银行发行资管产品吸纳银行资金,帮助银行曲线完成贷款,并将相关资产转至表外的行为以及结构化资管计划中,委托人群体内部出现分级,优先级委托人只关注产品的收益与回报,而劣后级委托人负责计划资产的投资与决策,成为投资风险的承担者和产品的实际控制人,管理人则沦为消极的财产托管人的情形。通道类资管计划在整个资管行业中占比近六成,规模不可小觑,不仅加大了金融风险和监管难度,还带来了影子银行与监管套利的现实问题,因此在细化资管计划底层资产时,应当抑制通道类资管计划的发展。

第二,逐渐消除多层嵌套类资管产品。所谓多层嵌套,是指一个资管计划投资另一个资管计划,彼此之间相互结合,从而增加产品的复杂性,规避监管政策,实现监管套利。实践中,多层嵌套类资管产品不仅间接增加了资金的流通成本,造成资金空转的情况,还容易导致杠杆率过高,造成一层投资亏损波及其他投资的情形,因此在细化资管计划底层资产时,应当逐渐消除多层嵌套类资管产品。

(四)完善穿透式监管信息披露机制

为解决资管行业信息不对称问题,维护参与资管计划业务活动主体的合法权益,促使监管机关更好地穿透式监管,建立客观、公平、透明的资管行业业务活动环境,“一行两会”亟须联合发布资管计划信息披露指引,明确规定资管计划信息披露的内容。由于从事资管业务金融机构的相关行为会对资管计划的运营产生重大影响,因而这里不仅要求披露资管计划的基本信息,还应公开从事资管业务金融机构的相关信息:一方面,关于资管计划的基本信息,具体包括资管计划的名称、运作方式、存续期限、面值与规模,资管计划的成立与备案、参与和退出、资金投向、本金及收益分配,资管计划的当事人及其权利义务等;另一方面,关于从事资管业务金融机构的相关信息,主要包括金融机构的组织信息和金融机构的经营信息。在组织信息上,具体包括:

1)金融机构的工商信息,即金融机构的名称、组织形式、注册资本、注册地址、成立时间、经营期限、经营状态、经营地址、经营范围以及主要人员(包括法定代表人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员)等;

2)金融机构的股东信息,包含股东全称、股东股权占比等;

3)金融机构的组织架构及从业人员概况;

4)金融机构分支机构的工商信息。在经营信息上,具体包括:(1)金融机构上一年度的财务审计报告;(2)金融机构经营合规重点环节的审计结果。在此基础上,监管机关还应完善相关金融配套设施,建立资管计划统一统计监测框架,为实施穿透式监管提供技术上的支持,主要包括以下两项具体举措:

第一,成立资管计划信息共享平台。要求各金融监管机关将其收集到的资管计划数据信息实时上传到资管计划信息共享平台,全方位掌握各金融机构资管计划的发行数据和交易数据,打破行业间的信息孤岛壁垒,提高信息选择效率。

第二,探索资管计划综合统计制度。在实现资管计划信息共享的同时,将监测到的数据进行整合,逐只产品统计基本信息、募集信息、资产负债信息和终止信息,并加以定时监测与分析,实现覆盖资金链全流程的全面统计。


四、结语

《资管新规》的正式落地,标志着我国资管行业进入了统一监管的时代,统一同类资管产品监管标准的目标,要求我们引入穿透式监管。通过从监管原则、监管主体、监管对象、监管信息等方面实现对资管计划穿透式监管的法律构建,促使资管行业正式回归“受人之托,代客理财”的本源,降低金融体系的杠杆水平,提升金融系统的稳健性,最大程度上消除监管套利空间,更好地支持经济结构调整和产业转型升级。

参考文献〔1〕苟文均.穿透式监管与资产管理〔J〕.中国金融,20178):17-20.

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5〕杨巧伶.资管新规下占比近六成的通道类信托或难再扩张〔EB/OL〕.财新网,http://m.finance.caixin.com/m/2017-12-08/101182609.html2018-09-02.


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