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实务大咖解读:资管行业中,不同资管产品管理人、托管人及通道业务责任的边界及差异

金融法律评论与实务2021-01-14 10:18:21

责任边界研讨会

资产管理

11月25日,“资管行业各主体责任边界研讨会”暨上海市法学会金融法研究会基金法专委会2018年年会成功召开。本期综述是根据国泰基金管理有限公司副总裁陈星德在研讨会上的发言所整理


资管行业中,不同资管产品管理人、托管人及通道业务责任的边界及差异 

陈星德    国泰基金管理有限公司副总裁


国泰基金管理有限公司副总裁 陈星德


一、国内外证券投资基金法对信托的架构设计


我国的证券投资结构采取的是双受托人结构,也即投资者是委托人,管理人和托管人是双受托人。按照我国的基金法,受益人就是委托人本身,这和我们证券投资运作是类似的:我们一般买基金都是拿自己钱为自己买,所以,在立法起草讨论这个架构的时候,认为上述架构更加符合实际,或者更加简单明了。此外,立法起草的过程还讨论了另一个问题:管理人和托管人之间,如果是共同受托人的话,两者到底应不应承担连带责任?当时有托管银行反映其无法承担连带责任,例如在投资股票当中,基金管理人投资了一个有内幕交易风险的股票,或者进行了其他操作市场的行为并造成了损失,托管人是不应当承担责任的。因为托管人既没有投资决策权、在监控当中也无法发现,股票市场的特点是瞬间性、隐秘性、无名性。基于这些特点,托管人是没有办法发现管理人的违规行为的,所以在基金法和信托法当中有一个不同,基金法区分了共同受托人的责任边界,也即在一定程度上减轻了托管人的连带责任。


相比海外的立法实践,例如采取信托制的国家和地区,其采取的是双层受托结构:投资者先将资金委托给托管人,然后托管人再以委托人的身份,以投资者作为受益人,把资金委托给管理人,这是一个双层的受托结构。在立法起草过程中,我们认为这很复杂,而且和我们证券投资基金运行的方式也不太匹配。但是在经历了如“阜兴案”等案件后,对于国外双层受托人的信托型基金结构,我们的认识却发生了改变。


国外双层受托人的信托型基金结构一是加重了托管人的受托责任,二是有利于对投资人的保护,三是从法律的结构上来看,托管人天然成为投资人的利益代表,其须为投资人的利益采取法律行为,因为其是投资人的受托人,又是资金的委托人。所以如果我国也是这种法律架构的话,在阜兴案中,可能上海银行的责任会更大一些。


  二、合同中没有约定的是否构成合同当事人的义务?


如果资管协议仅仅是依据合同法,由于合同法没有对其进行单独的规定,因此资管协议属于无名合同,适用合同法总则的相关规定。 因此,凡是合同里没有规定的,对当事人不具有约束力;如果认为资管协议是信托合同,由于信托合同只是信托法律关系的一个表现。信托法律关系不仅仅是一种合同法律关系,而且是一种财产法律关系,相当于大陆法系的物权法。所以如果我们认为资管协议是信托法律关系,除了合同表明的义务约束以外,当事人还要履行信托法规定的法定义务,以及信托精神彰显出来的信托理性义务。



沈达明教授《衡平法初论》将合同法律关系中当事人之间的义务分为三类,这三类合同的区别在于多大程度上给予合同当事人意思自治。


第一种是完全给予意思自治,也就是普通的买卖关系第二种是意思自治受到限制,一般是涉及公共利益的,如供水供电之类的合同,其定价不能超出公共利益范围;第三种是给予有限意思自治的合同,如衡平法中的信托合同。信托合同是要把委托人和受益人的利益置于自己的利益之上,因此受托人的利益或者意思自治受到非常大的限制。


该论述很好地解释了信托法对于信托合同的意义、当事人之间的法律关系。按照这个理论,如果出现了违约行为或者侵权行为,可能合同上没有规定,但是在信托法律上会有联系。至于认定责任是故意的、重大过失的、过错责任或是无过错责任,还需要法官在司法实践中考量。


因此,对于托管人的责任,我个人认为实践中还是较轻的。在实践中,特别是非证券投资基金,资金不是闭环运行的,资金的处置托管人可能无法控制。那么要怎么认定托管人的责任?是不是要减轻投资人的责任?这些是理论层面的问题,我们可以去探讨在哪些方面托管人需要承担责任、在哪些方面不需要承担责任。例如,投资款进入的账户和投资合同当中约定的是否一致?如果是私募股权投资的话,投资对象公司的股权有没有确认?有没有在工商进行登记?托管人是不是要去确认权属的登记?我个人认为托管不仅仅是资金的托管,更是资产、财产的托管。


海外有一种规模非常大的房地产信托投资基金(REITs基金),该信托投资的对象不是证券,而是房地产。REITs基金和PE基金一样,不是能够闭环运作、能够标准化的证券基金,但是托管人的责任,如香港地区和新加坡的关于不动产投资基金的法律对于托管人的责任的规制,比我国现有的责任大得多。香港基金管理人的数量大概有上万家,但在香港能够做托管人的银行数量却是不多的,大多都是大规模的银行,如汇丰银行、花旗银行等。因此,如果银行认为其托管费与义务不平等的话,可以参照海外托管人的收费标准。


三、通道业务


我个人认为出现通道业务的原因是两个,第一是欺诈,第二是规避。欺诈就是为自己增信;规避一般是规避银监会关于存贷款、存贷比的规定,或者是规避一些投资的限制。出现通道业务的这两点原因从道德或者是法律伦理上来说,都是不道德的。那么在司法审判过程中,是鼓励这种不道德的行为,还是要制约、惩罚这种不道德行为,这是我们在法院判决当中需要考量的问题。



在司法实践中,法院适用法律的不同会导致不一样的审判结果。例如很多名为投资实为借贷的案件、例如一些信托公司的信托计划其实就是借贷,但是其是以股权投资,通过某房地产公司项目公司的股权来体现的。司法实践当中出现了两种判决:第一种法院认为应遵循当事人意思自治而认定名为投资实为借贷;第二种法院认定是股权关系而非借贷关系。这两种认定其实都有道理。


我个人认为法官的审判取决于法律鼓励什么样的价值取向。如果价值取向认为以后还是可以做通道业务、探求当事人的真实意思表示,那法院可以认定名为投资实为借贷;如果价值取向是惩罚信托公司,不鼓励通道业务,那法院就会依据形式重于实质的原则,认定登记的是股权那即是投资。我个人认为,对于一般的当事人来说,法院应该依真实的意思表示来认定;但是对于持牌的金融机构来说,法院可以依形式重于实质的原则,对通道业务予以否认。


总的来说,现今在资管行业中出现的这些问题,就是因为欺诈或者是一些模棱两可的结构,让投资人的预期产生了改变。如果司法实践不纠正投资人的预期,那么金融体系是存在扭曲的。


团队介绍

马晨光律师团队致力于资产管理全流程法律服务,服务领域涵盖私募股权、银行、信托、房地产投融资、公司治理及复杂商事争议解决。团队律师具有大型资管项目服务经验,并在资产管理争议解决方面享有盛名。马晨光律师著有《私募基金业务律师实务》等著作,担任多家知名仲裁机构仲裁员,为钱伯斯公司/商事领域推荐律师,ALB2017年中国最佳女律师。

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